1.动物科学产品公司等诉河北维尔康制药有限公司等案.......... 2

2.密苏里州诉中国案................................................................ 12

3.冈比亚诉缅甸《灭种罪公约》适用先决裁决案.................... 22

 

 

 

 

 

 

 

1.动物科学产品公司等诉河北维尔康制药有限公司等案

 

摘要：美国动物科学产品公司等诉河北维尔康制药有限公司等案历经美国纽约南区法院，美国联邦第二巡回上诉法院，美国联邦最高法院三审后，再度发回美国联邦第二巡回上诉法院重审。美国联邦第二巡回上诉法院撤销了纽约南区法院一审判决并将案件发回重审，要求纽约南区法院驳回该案原告诉讼请求。纽约南区法院基于国家礼让原则，认为尽管上诉人（被告）在国际市场上就维生素C进行了价格垄断，但是这是因为中国政府有法律文件要求这么做。如果上诉人（被告）遵守了美国有关反垄断法的规定，就会违背本国法，最终导致上诉人（被告）被中国政府处罚，从而陷入两难境地。因此，纽约南区法院认为美国的反垄断法域外不适用于本案的上诉人（被告）。

关键词：维生素C反垄断案；外国法查明；反垄断法域外适用；国际礼让

引言：本案被称为美国对华发起的首起反垄断诉讼，历时十六年。在本案中，中国商务部破天荒向美国法院递交法庭之友书状。一审和二审审理后，有专家将之称为中国企业“空前绝后”的胜诉。而在美国最高院审理阶段，中国商务部、中国国际商会均于2018年4月4日向美国最高院递交了法庭之友书状，阐释立场。其核心观点是认为，在中国法律解释制度下，立法者有权解释立法。这一原则得到中国司法实践的认可，也特别适用于商务部对其2002年通知的情况及本案的情形。然而美国最高院以9比0判决撤销第二巡回上诉法院判决，发回重新审理。判决书由金斯伯格大法官起草，代表九人的一致意见。

相关背景介绍：中国公司到海外做生意真难，价格低了，容易被当地企业以反倾销、反补贴为由告上法庭；权衡再三，某些行业协会制定了一些基本原则甚至限量保价的措施以防范这些法律风险，然而这样又容易惹上反垄断法的官司。华北制药及河北维尔康药业有限公司等企业因在向美国市场出口维生素制品时采取了统一价格等措施，2005年被告到了美国纽约南区联邦地区法院。

在当时对外开放已经二十多年后出现我国企业海外被诉的官司并不鲜见，这个案子的特别之处是中国商务部以“法庭之友”的非当事人身份先后向美国法院提交了两份书面陈述，力挺我国企业。这还是中国政府部门破天荒第一次这样介入美国的诉讼程序。

历史上美国法院曾判令从事维生素出口交易实行价格垄断的若干欧洲和日本企业支付了巨额（9.9亿美元）赔偿金，并且之后欧盟也针对同一批企业提起诉讼，判令他们支付8.55亿欧元的罚款。因此，有理由担心，这次一旦中国企业败诉，或者也会带来类似不利的连锁效应，导致其他国家针对我国维生素C出口企业提起诉讼，或者导致美国针对我国其他行业的出口企业提起类似的诉讼。

无论如何，商务部提交了书面陈述，加入到本案的“法庭之友”庞大的朋友圈中。在这个朋友圈中，美国方面，包括美国政府，美国反垄断研究院，美国的冲突法与民诉法的教授，国际诉讼法教授，还有至少六位美国法学教授分别提交了个人意见；中国方面，除了商务部，还有中国国际商会和六位行政法教授（应松年、马怀德、姜明安、于安、杨建顺、李洪雷）提交了书面意见。

商务部的法庭之友陈述希望向美方说明，中国企业之所以对出口的维生素C统一定价，是出于中国政府的价格管理机制的要求，并非企业自愿垄断价格。也就是说，美国法律禁止垄断价格行为，然而，中国法律要求这些中国企业统一出口价格。在中美两国法律有冲突时，中国企业不能既遵守中国法律的要求，又遵守美国法律的要求。

关键问题：依照国际私法原理，如果内国法和外国法发生“真正的冲突”，根据国际礼让原则，外国法院应尊重内国法。具体该案就是，如果中国法律要求维生素C销售企业的行为符合中国法的要求，导致维生素C销售企业无法遵守美国反垄断法，那么根据国际礼让原则，会影响是否将美国反垄断法域外适用于发生在中国企业身上的反竞争行为。中国法律是否要求维生素C销售企业的行为符合中国法的要求，即对中国相关法律的查明成为了该案反复争议的关键问题。

法理学知识点：

法律与经济的关系。

 

 

 

主题内容

一、基本案情

2005年1月，美国维生素C产品购买商包括动物科学产品公司(Animal Science Products Co.)和兰尼斯公司(Ranis)等在美国不同法院对中国维生素C生产出口企业及相关公司提起诉讼，其中维生素C生产企业主要包括河北维尔康制药有限公司、华北制药公司、华源集团江山制药公司、卫生制药公司。美国这些公司认为中国药企从2001年12月开始，就不断的通过出口数量和价格控制等不正当手段扭曲维生素C的市场价格，导致美国市场上的价格明显高于正常市场价格。这一不正当行为是美国反垄断法，例如《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第14条、第15条所不允许的。美国这些企业联合起来在纽约南区法院起诉中国药企，要求认定垄断行为成立，赔偿损失。

被告中国药企据理力争，认为垄断行为不成立。主要理由为其对出口数量和价格的控制行为是中国法律要求的，他们必须遵守本国法律。而根据国际私法中普遍承认的国际礼让原则、外国主权强制原则以及国家行为原则，美国的反垄断法不能适用于中国政府的行为，因此自己的无辜的。值得注意的是，为了证明自己的合法性，中国药企要求中国商务部以 “法庭之友”身份专门出庭，并提交声明，为他们辩护。在商务部的声明中，明确表明，商务部是中国负责管理维生素C出口的专门机构，因此美国这些企业控告的中国药企销售高价药行为是中国法律强制要去这么做的，不是这些中国药企的自身行为。

对于商务部的声明，美国企业并不认同。他们收集证据，证明中国商务部没有拿出任何成文法律法规明确规定中国这些药企可以协商定高价药。这都是中国药企的私下串通行为，与中国政府无关。

纽约南区法院最终认可了美国企业的指控事实，其陪审团裁定中国药企的行为违反了美国的反垄断法，要求赔偿1.47亿美元。随后发布禁令，禁止中国企业继续从事操纵药价的行为。中国药企不服，上诉到美国第二巡回上诉法院。该法院在2016年9月20日做出与纽约南区法院相反的裁判，认为中国法律的确要求中国药企限量保价。基于国际礼让原则，该案中美国反垄断法不具有域外效力。因此，撤销纽约南区法院判决。认为法院对该案没有事项管辖权，驳回原告诉讼请求。

一审原告上诉至美国联邦最高法院，美国最高法院2018年6月14日推翻了这一观点，认为二审法院对中国商务部的意见给予了过多的尊重，并发回重审，要求二审法院依照《联邦民事诉讼规则》第44条第1款仔细考虑而不是照搬尊重中国商务部的意见。

案件发回美国第二巡回上诉法院后，第二巡回上诉法院根据最高法院的指示于2021年8月10日再次审理，并再次得出结论，本案应以国际礼让为由予以驳回。法院仔细考虑了中国商务部的意见，但不照搬该意见，并认为：正如当时的行政文件和行业报告所显示的那样，中国的相关法规要求被告在维生素C的出口价格和数量上进行协调，这是中国维生素C出口制度的一部分。在平衡美国和中国法律之间的这种真正冲突以及其他既定的国际礼让原则后，美国第二巡回上诉法院认为不应将美国反垄断法解释为域外适用于被告的行为。因此，美国第二巡回上诉法院撤销纽约南区法院一审判决并将案件发回重审，要求地区法院驳回该案原告诉讼请求。

被告中国企业以及法庭之友中国商务部主张：中国法律要求他们将维生素C的出口价格和数量予以限定，而根据国家行为理论（the act of state doctrine）、外国主权强制理论（the foreign sovereign compulsion doctrine）和国际礼让原则（principles of international comity），他们不应依据美国反托拉斯法承担责任。

作为法庭之友的中华人民共和国商务部在陈述中说明 “商务部特别授予进出口商会以权限和职责……通过协商，对出口维生素C的价格进行管理。”中国卖方依据专家证言，强调商务部“对其制定的法规和政策的解读，依据中国法，具有决定性的效力”。

原告主张：中国卖方针对从中国出口至美国的维生素C，协议垄断其出口价格与数量，违反了《谢尔曼法》第1条的规定。中国卖方“通过其行业协会‘中国医药保健品进出口商会’的帮助”，组成卡特尔联盟。

中国商务部没能指出有任何成文法律或法规明确命令中国卖方达成限价协议。中国进出口商会在一份声明中说，生产企业“得以独立签订协议……据此可以自愿控制出口的数量和节奏……不受任何政府干预。”另外依据专家证言，证明进出口商会设立维生素C分委员会系由中国政府所授权，但这并不当然意味着该分委员会限定价格的做法就是法律所强制要求的。

中国政府曾对世界贸易组织声明，其将于2002年“取消对维生素C的出口管制……”。

裁判结果：一审纽约南区法院败诉。二审第二巡回上诉法院胜诉。三审美国最高法院败诉并要求再审。再审第二巡回上诉法院胜诉，撤销纽约南区法院一审判决并将案件发回重审，要求纽约南区法院驳回该案原告诉讼请求。

裁判理由：

（一）纽约南区法院

中国商务部的声明虽然应该予以尊重，但不能赋予决定性效力，因为中国政府声明与原告提交的证据以及法院自行寻找的证据相矛盾，法院要进一步考虑中国政府作出声明的背景。中国政府的声明不是对本国法律作出的直接坦率的说明，而是精心措辞的诉讼立场文件，因此不认定中国政府声明具有决定效力。

根据2002年建立预核签章制度的通知(简称2002年通知)和2003年的重申该制度的通知(简称2003年通知)的字面含义[1]，联系中国政府加入世界贸易组织所做的声明，以及通过证据开示程序所揭示的中国被告的会议纪要、管理人员和一般雇员的证词，结合中国商务部声明和专家证人沈四宝教授的证言，最终认定中国法并没有强制被告实施限量保价行为

（二）第二巡回上诉法院（二审）

2002年通知要求维生素C出口商被告参与预核签章制度执行，维生素C生产商只有遵守行业协议价格才能出口维生素C。尽管2002年通知没有说明行业协商价格是如何形成的，但法院认为商务部就这一问题解释是合理的，即被规范的行业成员被要求谈判并就价格达成协议。如果没有法律规定维生素C生产企业遵守最低价格，那么在政府法令中包含“行业协商价格”这样的概念就是毫无意义的。另外，尽管“行业自律”、“协作”、“自愿限制”等用语可以理解为法律并不必然要求被告同意行业协商价格，但是法院尊重中国商务部的合理解释，即这些用语是中国法的术语，意味着政府期望企业积极自我规范以达到政府的政策目标，从而减少政府通过更加强迫的方式予以干预的必要。

地区法院根据法律规范的字面含义解释法律的危险性，即仅仅根据政府法令的语句作出的解释可能无法准确地反映中国法的内容，因为地区法院所依赖的证据只是翻译件，而且使用的是中国法特有的术语。

（三）最高法院

最高院认为，去查明中国法的具体正确解释是困难的，因此不必去查明。只需要判定中国商务部对中国法律解释的效力在美国的性质就可以。对此问题，美国最高法院认为，美国政府尊重他国的法律或解释，但是这并不意味着外国的法律或解释在美国一定有拘束力。此外，美国法院也会基于外国政府法律或解释外的其他证据去综合考察行为的性质。

虽然以前美国联邦法院把外国法的查明作为事实问题进行考量，自1966年却改变了这一做法，从此外国法的查明成为法院需要决定的法律问题，上诉法院在审查时应按重新审查（denovo）标准进行审查，对下级法院的判决可以不加考虑。

尽管商务部承认其授权设立的中国医药保健品进出口商会有权对维生素C的出口数量与价格进行管制，然而，中国企业未能证明有任何中国的成文法律或法规明确规定维生素C的出口企业必须统一定价，并且商务部的书面陈述与中国政府对WTO作出的声明，以及中国医药保健品进出口商会的文件内容互相矛盾，在这种情况下，商务部对中国法律解释的陈述只能给予一定的尊重，却没有决定性的效力。

（四）第二巡回上诉法院（再审）

本案反垄断案的不同之处在于，各方普遍同意发生了所谓的反竞争行为。争议的焦点在于“中国销售商的行为是否是中国法的要求”。如果中国销售商的行为是中国法的要求，那就意味着他无法遵守与中国法律冲突的美国反垄断法的要求。这就是国际司法上的真正的冲突问题。在此情况下，美国法院要考虑美国反垄断法域外适用是否还合适。基于证据，第二巡回上诉法院认为，中国法律要求上诉人（被告）对在国际市场上销售的维生素C进行价格垄断，因此上诉人（被告）陷入两难困境。

鉴于存在这种真正的冲突，我们运用其余的国际礼让因素，来平衡美国在域外执行其反托拉斯法的利益和这些法律与中国法冲突时牵涉到的国际礼让问题。我们的结论是，国际礼让原则要求地区法院驳回该诉讼。因此，我们撤销了一审判决，并发回案件，同时指示一审法院驳回原告诉讼。

二、法理分析

正如前文所言，本案是美国对华发起的首起反垄断诉讼，历时十六年。那么为什么美国如此重视垄断问题，并且使得自己的反垄断法具有域外效应，以应对在他国国内发生的垄断行为？简言之，反垄断法本身是市场经济的产物，而市场经济强调公平竞争，只有公平竞争的市场环境才可能锻造出有竞争力的经营者，只有公平竞争的市场环境才能鼓励创新以提高竞争水平。不止美国重视反垄断法，我国同样重视。我国《反垄断法》自2008年8月1日施行，14年间，这部法律在保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益发挥了重要作用。鉴于全球大跨国公司基本上都在我国落户，我国反垄断法与美国反垄断法、欧盟竞争法一样，是全球最具影响的反垄断法之一。

反垄断法的出现，正是体现了法律对经济的调整。按照马克思主义关于法与经济的论断，经济基础必然决定上层建筑，而上层建筑对经济基础也有反作用。这是人类社会基本定律，无法不承认。在法与经济的关系中，最根本的是法作为上层建筑由经济基础决定并为经济基础服务。

经济基础对法的决定作用，具体体现为：一是经济决定法律的性质，有什么性质的经济基础，就有什么性质的法律上层建筑。二是经济决定法律的内容，法律调整经济关系，有什么样的经济关系就有什么样的法律，法律无法凭空捏造出某一经济关系。三是经济决定法律的发展变化趋势，法律的每次修改废都是伴随着经济关系的变动，经济的变动决定着未来法律的方向。四是经济决定法律作用的实现程度，法律的有用性是以满足人们的经济生活需要为衡量尺度的。

此外，法律对经济具有能动的反作用：一是维护经济制度。法律通过对社会基本经济关系的确认，使得经济制度得以制度形式合法存在。二是规范经济生活，保障经济有序运行。法律严格保护经过确认的经济制度，通过对经济行为的调控和规范，维护正常的经济秩序不受侵扰，确保经济在法律的轨道上运行。三是通过规制、维护和保障经济关系，最终对生产力发展起到促进作用。法律通过对经济秩序的规范，维护经济的稳定和持续增长。总之，良好的法律可以维护经济基础，促进经济的发展；僵化过时的法律会成为经济发展的障碍。

上述马克思主义法学关于法与经济关系的基本理论，可以使我们更好地理解动物科学产品公司等诉河北维尔康制药有限公司等案。美国发达的市场经济机制和对外贸易要求全球企业公平竞争，因此才有了具有域外效力的反垄断法的制定。随着中国企业的发展，必定会领教美国反垄断法的威力。但也是在较量中，中国的反垄断法也会不断完善，从而有助于中国企业的发展壮大和参与全球竞争。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

案例说明书

1.教学目的与用途：

（1）教学对象：法律硕士研究生

（2）教学目标：理解、运用法与经济的关系，明白美国反垄断法域外适用的经济动机。

2.思考题：

（1）深入思考为什么美国反垄断法具有强大的域外适用能力？美国法院的判决在中国法院执行的情况。

（2）在老师指导下，学会搜索美国国内法，包括制定法和判例法。

3.分析思路：

（1）中国某些药企垄断维生素C价格——垄断行为基于中国政府法律要求——中国政府享有国家豁免权——中国某些药企对垄断行为不负法律责任

（2）美国法院认定垄断行为成立——中国政府要求某些药企实施垄断价格——中国法和美国反垄断法产生冲突——中国某些药企陷入守法困境——基于国家礼让原则中国某些药企主张对垄断行为不负法律责任

4.理论依据与关键要点：

（1）相关理论：反垄断法理论、国家礼让理论、法律与科技的关系。

（2）关键知识点：垄断行为、外国法的查明、法的域外适用。

（3）关键能力点：明白中国的法律法规在美国法院的证明力和接受度问题。

（4）存在的问题：如果中国法和美国反垄断法产生冲突，那么美国法院在什么情况下会依据国家礼让原则豁免中国企业的义务？如果不豁免，中国法院对美国判决该如何处理？

（5）重点和难点：面对中国法和美国反垄断法的冲突，中国企业该如何摆脱这一困境。

5.教学建议：

（1）阅读论文

1.1甘勇.维生素C反垄断案中的外国法查明问题及对中国的启示[J].国际法研究,2019(04):95-116.

1.2陈培永.“法律上层建筑”与“经济基础”关系的再思考[J].社会科学家,2021(02):14-20.

1.3杨柏国.从“两拓”合资案看我国《反垄断法》域外适用制度之完善[J].法学,2009(09):39-47.

1.4刘玉斌,王昕灵,王丹婵.国有企业“走出去”难题与应对策略——基于反垄断法域外适用的视角[J].国际贸易,2021(08):89-96.

（2）阅读法条

美国《谢尔曼法》相关英文法条。

6.其它相关附件与说明：

附件1：美国最高法院的动物科学产品公司等诉河北维尔康制药有限公司等案英文判决书

附件2：动物科学产品公司等诉河北维尔康制药有限公司等案相关法条

 

 

 

 

 

2.密苏里州诉中国案

 

摘要：2020年4月21日，美国密苏里州检察总长Eric S. Schmitt在美国密苏里州东区联邦地方法院提起的诉讼，被告为中国政府相关主体，原告以被告疫情管控不力导致新冠病毒传播至美国为由，要求被告赔偿密苏里州人民因此而遭受的死亡、痛苦和经济损失。当地时间2022年7月8日，该法院法官Stephen N. Limbaugh, JR.作出一审裁判，以被告享有主权豁免、法院缺乏对事管辖权为由，驳回原告起诉。

关键词：主权豁免；管辖权；新冠疫情诉讼；政治动机

引言：2020年4月21日，美国密苏里州检察总长向联邦法院对中国提起了民事诉讼，认为“中国的疫情响应使该州蒙受巨大经济损失”，并要求“现金赔偿”。随后，从事国际法、美国政治等领域研究的多位中国学者表示，密苏里州此举得逞的可能性为零，相关政客的最终目的就是推卸责任，中国没有必要随之起舞。

相关背景介绍：从2020年3月起至今，美国至少发生了二十余件美国州检察总长、企业或个人起诉中国政府等相关主体，要求赔偿其因为疫情而遭受的人身和财产损害案件。这些案件具有索赔金额巨大、地域范围广、案件数量多、诉由相似度高等特点。“密苏里州诉中国案”是该系列案件中影响最大、且得到法院审理判决的第一起案件。本案处理结果对于美国法院今后审理同类案件具有较强的示范意义，有可能成为类案处理的“风向标”。

关键问题：本案九名被告中，有六名为国家、国家部委或地方政府，原告对于这六名被告的主权豁免身份不持异议。争议的焦点在于另外三名被告，即中国共产党、武汉病毒研究所和中国科学院，是否属于美国《外国主权豁免法》下享受主权豁免的“外国国家”？本案是否存在主权豁免的例外情形？

法理学知识点：法与政治的关系。

 

 

 

主题内容

一、基本案情

美国密苏里州现任共和党籍州检察总长埃里克·施密特（Eric Schmitt）于2020年4月21日代表密苏里州向联邦地区密苏里州东区法院东南法庭（Eastern District of Missouri’s Southeastern Division）提交诉状。这份长达47页的诉状开篇列出一大串“被告”，包括中国政府、国家卫健委、武汉市政府、中国科学院、武汉病毒所等。诉状全然不顾事实，声称密苏里州及其居民“可能遭受了数百亿美元的经济损失”，并要求现金赔偿。该案是全美首起州政府因新冠疫情起诉中国政府的案件，也是中美建交后，美国州政府起诉中国政府第一案。

被告中国政府外交部发言人主张：美国州政府的指控完全没有事实和法律依据。中国政府从新冠肺炎疫情开始，就十分注重与世卫组织及各方公开、透明的疫情相关信息的交流，从1月3日起与美方定期通报信息，最近还发布了记载中美沟通详情的时间线。中国在抗疫中承担起大国责任，疫情信息的通报、病毒基因序列的分享、各方关切的回应、与国际社会的合作等方面均体现了中国的大国担当，国际社会普遍对此高度赞扬。密苏里州的恶意滥诉完全不符合基本法理。根据国际法主权平等原则，中国各级政府疫情防控的主权行为，是不受美国法院管辖的。

裁判结果：2022年7月8日，密苏里州东区法院东南法庭法官斯蒂芬·N·林堡作出一审裁判，以被告享有主权豁免、法院缺乏对事管辖权为由，驳回原告起诉。至此“密苏里州诉中国案”一审以中国完胜宣告终结。

裁判理由：在案件分析上，林堡法官以美国的《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act）规定为基础，采取了严谨的“三段论”模式，并且围绕双方争议的焦点问题进行了论证：

本案法院处理的第一个问题是，在向法院提交的法律文书仅包含原告的起诉状与辩论意见且被告未应诉的前提下，美国法院根据《外国主权豁免法》判断对本案是否具有事项管辖权（subject matter jurisdiction）时，审查的材料范围包括哪些？由哪一方承担关于主权豁免的举证责任？

法院认为，在根据《外国主权豁免法》判断是否具有事项管辖权时，审查的材料范围限于原告起诉状中主张的事实以及某些适宜的司法认知（judicial notice），但该类司法认知需满足以下两个条件之一：（1）该认知在审理法院的管辖区域内是众所周知的；或（2）该认知的准确性是可通过某些资源确定的，且该资源的准确性不会被合理怀疑。本案中，法官重点考虑的“司法认知”包括中国国际私法学会等机构作为“法庭之友”提交的专家意见，以及《波士顿大学法学评论》于2020年发表的一篇关于疫情索赔诉讼的专业文章。

在举证责任方面，原告主张其对于《外国主权豁免法》相关的对事管辖权没有举证责任，并引用了一些被告主张寻求主权豁免导致举证责任转移的《外国主权豁免法》案件，但在本案中，被告没有答辩与应诉。法院认为，现阶段法院是依职权主动就是否对本案享有对事管辖权进行初步审查，原告不仅需要证明对事管辖权的存在，还需证明被告不存在主权豁免的情形。

本案法院处理的第二个问题是被告是否构成《外国主权豁免法》项下的“国家”？本案九名被告中，有六名为国家、国家部委或地方政府，原告对于这六名被告的主权豁免身份不持异议。争议的焦点在于另外三名被告，即中国共产党、武汉病毒研究所和中国科学院，是否属于美国《外国主权豁免法》下享受主权豁免的“外国国家”？

首先，法院明晰了《外国主权豁免法》关于“外国国家”的定义。《外国主权豁免法》穷尽式列举了“外国国家”的三种类型：（1）外国国家（a foreign state，下称“狭义外国国家”），（2）外国国家的政治分支机构（a political subdivision of a foreign state，下称“国家政治分支”），（3）外国国家的代理或工具（an agency or instrumentality of a foreign state，下称“国家代理或工具”），并仅对第三类进行了进一步解释。构成国家代理或工具应当满足三个要件。第一，必须是以公司或其他形式存在的独立法律实体；第二，必须是前两类“外国国家”（狭义外国国家或国家政治分支）的“机关”（organ），或者其多数股份或其他所有者权益由前两类“外国国家”所有；第三，不得是美国公民或根据任何第三国法律创设。

其次，法院梳理了判例法对《外国主权豁免法》中“外国国家”定义的解释。第一类主体（即狭义外国国家）是指“管理特定领土的政治体”。第二类主体（即国家政治分支）是指所有中央政府下属的政府单位，包括地方政府。对于第三类主体，在判断是否属于狭义外国国家或外国政治分支的“机关”时，需要综合考虑一系列的因素，包括实体的设立是否出于国家性目标，国家是否对实体实施积极监管，国家是否要求实体雇佣公职人员并支付薪资，实体是否在该国法下享有特权，实体与政府之间的独立性，实体的所有权结构等。

最后，法院依次分析了中国共产党、武汉病毒研究所与中国科学院是否属于《外国主权豁免法》定义的“外国国家”。

（一）中国共产党在本案具有主权豁免身份

结合判决书，关于中国共产党，法院考虑了原告主张的事实，在本阶段，法院推定原告主张的事实属实。具体而言，原告指出中国共产党对其他被告的行为进行了指导和控制，扮演了委托人和代理人的角色，起到了协调作用。法院还主动进行司法认知（judicial notice），参考了美国国务院2020年中国国别人权报告的摘要，该报告描述了中国共产党在中国政治中的重要地位。

在此基础上，法院依据下述四点理由认为中国共产党拥有《外国主权豁免法》下的主权豁免身份。第一，中国共产党对中国的控制可以看作是“管理特定领土的政治体”；第二，党的总书记和国家领导人为同一人，同时指挥军队，法院认为中国共产党即是中国的核心内在部分，应当视为“外国国家”。且以往的判例中也认可了“代表国家宣战和发起战争的权力是主权的必要附随物”这一观点。第三，考虑到中国共产党是中国的执政党，中国享有豁免身份，其政党却不在豁免的主体范围之内，不符合《外国主权豁免法》限制主权豁免理论的目标。第四，即使中国共产党不属于“外国国家”，法院管辖权的确立也仅能依据异籍管辖（diversity jurisdiction）的法律条文，将本案作为针对“外国公民或国民”（citizen or subject of a foreign state）的民事诉讼。而原告未能解释一个控制国家和军队的政党如何构成“外国公民或国民”。

（二）武汉病毒研究所和中国科学院在本案具有主权豁免的身份

关于中国科学院，原告基于四个理由主张其非政府性质：首先，中国科学院仿照西方国家科学院建立，这些科学院是独立的非政府机构；其次，中国科学院作为科技初创公司的商业“孵化器”，寻求将技术研究成果商业化，这些功能类似西方私人科研院；再次，中国科学院自我定位为“智库”，旨在强调其独立于中国政府；最后，2016年中国科学院三名成员撰写的一篇文章广泛讨论了中国科学院履行非政府职能以确保独立于政府的情况。

关于武汉病毒研究所，原告指出其作为一家研究病毒学及相关课题的机构，职能为非政府性质。作为中国科学院下属分支，中国科学院不属于“外国国家”，武汉病毒研究所同样也不属于“外国国家”。

法院未采纳原告的观点，而是侧重于从案涉行为的角度进行分析，认为原告指控这两个主体从中国的国家利益出发与其他被告联合行动，受到政府的指示和要求，并非独立运作，可见原告的诉讼请求针对的是与国家利益内在关联的核心政府职能，而非商业活动。法院还主动参考了美国国会及行政当局中国委员会的报告，显示中国科学院是国务院的直属事业单位。因此，法院认为，武汉病毒研究所和中国科学院是国家的政治分支，或至少构成国家代理或工具，法院不需要判断具体属于哪一类，因为两者均为享有主权豁免的主体。

本案法院处理的第三个问题是本案是否适用主权豁免的例外？在明确了被告均属于具有主权豁免身份的“外国国家”以后，法院进一步分析本案是否符合原告依《外国主权豁免法》提出的商业活动和非商业侵权行为两种主权豁免的例外。

（一）本案不构成商业活动例外

商业活动例外涵盖三种情况：第三项是外国国家在美国以外实施的商业行为，给美国造成了直接的影响。原告主张本案属于第三项。构成该项例外需要满足三点要求：一是被告在美国外实施了“商业活动”；二是诉讼“基于”与该商业活动相关的行为；三是该行为给美国国内造成“直接影响”。

法院援引过往判例，对这三点要求分别进行了解释。就“商业活动”而言，应根据行为的本质而非目的进行判断，比照该行为是否属于私人主体参与商业交易的行为类型。就“基于”要素而言，应关注原告诉请的核心要旨。就“直接影响”要素而言，强调被告活动即刻的影响，不得存在干扰因素破坏被诉不当行为与美国影响之间因果关系的链条。

原告主张其诉讼请求与被告运营医疗系统、研究病毒、运营社交媒体平台、生产并进出口防疫物品等商业活动相关，并援引Adler v. Federal Republic of Nigeria案中第九巡回法院的观点，主张“基于”要素并不是要求案涉行为本身都属于商业活动，只需要与商业活动存在关联即可。

法院没有支持原告的这一主张，指出如果机械地适用Adler v. Federal Republic of Nigeria案，从极端逻辑看，无论案涉行为的主权性多强，也不论控诉要旨是否基于该主权行为，只要原告主张该行为与商业活动存在关联，诉讼都可以成立。美国联邦最高法院在Saudi Arabia v. Nelson案中指出，这种情形属于意图规避《外国主权豁免法》的“语义花招”。因此，被诉行为与商业活动之间应当存在实质性的关联和清晰的因果关系。该问题触及《外国主权豁免法》下因商业性而可诉和因主权性而豁免的边界，在确定这一边界时法院应当参考《外国主权豁免法》的目的以及内嵌于限制豁免主义理论的基本政策考量。

综合上述分析，法院认为原告的诉讼请求并非基于被告商业活动相关的行为，因为本案的控诉要旨，即实际侵害原告利益的行为，是被告未能将病毒控制在武汉和中国境内等。这类行为并非私人主体参与商贸交易活动的类型。

关于构成控诉要旨的行为是否给美国国内带来直接影响，法院认为，在原告控诉的行为与美国境内出现新冠疫情病例之间存在若干干扰事件，法院无法断定被诉核心行为对美国国内的影响是即刻、直接的。具体而言，一方面，行为与美国发生疫情存在数周的时间差，缺乏即刻性。另一方面，世界卫生组织没有就国际旅行发出警告等，都构成干扰因素。

（二）本案不构成非商业侵权行为例外

非商业侵权行为例外是指外国国家或其官员、雇员在履职过程中做出的侵权行为或过失行为，在美国国内造成了人身伤亡或财产损失，原告向该外国国家主张金钱赔偿的情况（仅包含商业活动例外以外的情况）。对于非商业侵权行为例外，又存在两种“例外的例外”。一是被诉行为属于自由裁量权的范围；二是针对诬告、程序滥用、文字诽谤、口头诽谤、不实陈述、欺骗、干涉合同权利等的诉请。

法院认为本案诉请属于第一类“例外的例外”，即涉及自由裁量权的情形。自由裁量权事项涉及判断和选择的要素，且判断和选择必须是该项“例外的例外”意图涵盖的。该项“例外的例外”旨在防止通过侵权诉讼对基于社会、经济、政治、政策考量的立法和行政决定进行司法的“事后诸葛”。本案原告控诉的行为（何时发布信息、如何控制人员聚集等）在中国的法律、法规、政策中均无强制性规定，相反却反映了判断的要素和选择的事项。因此法院认为本案属于“例外的例外”，不构成非商业侵权行为例外。

二、法理分析

本案的总检察长施密特自2019年以来一直是美国参议院共和党的初选候选人，尽管很多美国法律专家一开始就表示“该案在美国现行法律下不存在任何胜诉的可能性”，但施密特为达成其个人政治目的，通过“吹捧该诉讼来证明其当选议员后愿意同中国进行对抗”的政治立场，悍然发动了这场对中国的毫无意义的诉讼，结果案件现在被林堡法官全面否决。

透过本案，可以明显地发现政治与法律之间的关系。政治与法律之间的关系主要表现以下两个方面：政治对法的影响和法对政治的作用。

（一）政治对法的影响

尽管法律与政治共生，都服务于社会目标与价值。但法律在形式上是政治的产物和从属，可以被政治操控。随着中美竞争的加剧，美国政界多数视中国为最大威胁，不断打压中国。由此，颁布了许多针对中国的法案，例如《中国军工复合体制裁条例》《芯片和科学法案》《维吾尔强迫劳动预防法案》等等。

更进一步讲，政治权力是法律所需的基础，法律的推行要靠政治强力支持。就密苏里州诉中国案而言，虽然中国在一审中完胜，但在收到法院的判决的当天，密苏里州总检察长就对该判决提起了上诉。总检察长办公室新闻发言人Chris Nuelle在一份发给媒体的书面声明中表示：“总检察长办公室不同意法院让中国就此脱困的决定，决定今天立即就此案提起上诉，以继续总检察长施密特为追究中国责任所付出之努力。我们期待上诉胜诉……我们的斗争仍在继续，让中国付出代价”。由此可见，是背后的政治动机推动了该法律程序的继续进行，该案获得了美国政客政治上的支持。

（二）法对政治的作用

尽管法律从属于政治，但法律与政治在实质上有结构性差异。法律之存在有着其自身不同于政治的，基于社会结构的内在需要，即法律有其相对的独立性。法律对于政治的作用是客观存在的。法律使政治权力具有合法化和正当性。同时，法律还规制政治行为，使政治权力规范化。

就密苏里州诉中国案而言，美国政客通过起诉中国的方式，展示自己强硬的对华政策和对华态度，进行政治宣传，积攒政治资本。另外，美国法院的立案门槛也相对较低，立案比较容易，也有助于美国政客以法律为武器谋取政治利益。但是，也应注意到，本案中的林堡法官据传是一位在当地颇有名望、被认为能够摆脱政治干预、而仅将法律作为其断案准绳的一位正直的法官。这次的判决结果证明了外界传闻所言不虚。

林堡法官在对案件初步审理后，对于该案在美国法下难以成立的情况已是心知肚明，因此专门发布命令“要求原告在5月20日之前说明将本案起诉到该法院的理由，否则会将该案移送至哥伦比亚特区地方法院审理。”这其实是在隐晦地告诉密苏里州总检察长，“这个案子我不想审了，你赶紧将案件移送到其它法院去，否则你将会面临一个‘你知道会怎么样’的判决”，也算是给总检察长留了一些面子。但总检察长似乎完全没有看明白这一点，愣头愣脑地还真的于5月20日提交了一份长达32页的答复意见（还超出了规定的页数），挑战林堡法官的决定并表示目前的“审判地是合适的”，法院应该对该案进行审理。所以面对这位“勇敢却鲁莽的”总检察长大人，林堡法官也不再留情面，于7月8日就直接发布了这份长达38页全面驳回其诉讼的最终判决。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

案例说明书

1.教学目的与用途：

（1）教学对象：法律硕士研究生

（2）教学目标：理解、运用法与政治的关系，明白美国以法律为武器的政治动机，增强对中美博弈中美国法律战的认识

2.思考题：

（1）深入思考何谓法律包装的政治武器？如何使用这一武器？

（2）在老师指导下，学会搜索美国国内法，包括制定法和判例法。

3.分析思路：

（1）国家责任的认定——国家责任的主体——中国政府等是否属于国家责任的主体？

（2）国家责任的认定——国家的违法行为——中国政府等的行为是否属于违法行为？

（3）《外国主权豁免法》中可以豁免的主体——中国政府等是否属于可以豁免的主体？——中国政府等是否适用主权豁免的例外？

4.理论依据与关键要点：

（1）相关理论：国家责任理论、国家豁免理论、法律与政治的关系。

（2）关键知识点：国际责任的主体、国家不法行为、国家豁免的主体和行为、国家豁免的限制。

（3）关键能力点：透过现象看本质，理解政治法律化与法律政治化。

（4）存在的问题：如何论证武汉病毒研究所和中国科学院具有主权豁免的身份？

（5）重点和难点：依据美国的《外国主权豁免法》和相关判例，理解为何该案中的中国政府等属于可以豁免的主体。

5.教学建议：

（1）阅读论文

1.1孙昂.国家豁免案件的法律适用问题研究——在司法与外交复合语境中的探讨[J].国际法研究,2021(02):3-43.

1.2李庆明.美国新冠疫情诬告滥诉的违法性分析[J].法律适用,2020(21):59-68.

1.3新化.[美国]1976年外国主权豁免法[J].环球法律评论,1979(06):70-76.

（2）阅读法条

美国《外国主权豁免法》和《国家责任法》草案相关英文法条。

6.其它相关附件与说明：

附件1：本案相关法条

附件2：密苏里州诉中国案英文判决书

 

 

3.冈比亚诉缅甸《灭种罪公约》适用先决裁决案

 

摘要：2019年11月11日，冈比亚在国际法院起诉缅甸违反《防止及惩治灭绝种族罪公约》（简称《灭种罪公约》），该案是国际法院历史上首次由一国在自身利益未受侵害或特别影响的情况下，通过诉诸“对国际社会整体的义务”概念援引他国国家责任的案件。产生自国际法院司法实践的“对国际社会整体的义务”概念在适用中仍然不乏争议，焦点在于，该概念可否突破国际法院管辖规则的限制，使国家在与争端主题无直接关联的情况下援引他国的国家责任。目前，“对国际社会整体的义务”这一概念，国际法院并未厘清其适用的前提、情形及法律依据等问题。正确理解此概念至关重要，其涉及国际法院程序的适用。如若未正确理解此概念，在适用国际法程序的过程中可能会出现国际法上的“滥诉”情形。

关键词：对国际社会整体的义务；管辖权；国际法院；灭种公约

引言：2019年11月11日，冈比亚在国际法院起诉缅甸，指称缅甸针对罗兴亚人所采取的“清洗行动”涉嫌灭种。缅甸的行为，违背了其基于1948年《灭种罪公约》第1条、第3条、第4条、第5条和第6条所承担的义务。与此同时，冈比亚请求国际法院下达指示临时措施的命令，请求国际法院要求缅甸：立即根据其基于《灭种罪公约》所作承诺，采取一切措施来防止灭种的发生，确保在其控制下的任何人和组织不实施任何灭种行为，不得毁灭任何与冈比亚的诉求相关的证据等。冈比亚的本次诉讼，毫无疑问是一种司法干涉行为。而司法干涉，正是过去二十多年中国际关系中最引人瞩目和值得深入研究的现象之一。

在该案中，虽然冈比亚与缅甸均为《灭种罪公约》的缔约国，并且《灭种罪公约》第9条规定国际法院对该公约解释、适用或实施有关的争端享有管辖权，但本案具有以下两方面的特殊性：第一，冈比亚并非其指控行为所危害的族群或个人的国籍国，在自身利益未受侵害的情况下，并非国际法上的“受害国”或“利益受特殊影响”的国家。第二，本案是国际法院历史上第一次原告将自身的“起诉资格”完全建立在“对国际社会整体的义务”之上，这与国际法院历史上其他适用“对国际社会整体的义务”的案件形成显著区别。

相关背景介绍：

仅有210万人口的西非小国冈比亚于2019年11月11日在伊斯兰合作组织57个成员国支持下，向联合国海牙国际法院发起诉讼，指控缅甸军队对居住在缅甸若开邦的“罗兴亚人”实施“种族灭绝”行为。缅甸方全面否认案涉指控，在2019年10月至12日期间，两国在海牙国际法院进行了两轮陈述。

若开邦的“罗兴亚人”问题不是现在才出现的，其涉及复杂的历史、宗教因素。民盟执政后，“罗兴亚人”问题愈演愈烈，2017年8月袭击若开邦“罗兴亚人”聚居区多处军营和警察局的“若开罗兴亚救世军”很快遭到军队和警察围剿。该冲突损毁大量村庄，数十万“罗兴亚人”和部分印度教徒逃入孟加拉国。

在该诉讼过程中，缅军方被冈比亚指控除“种族灭绝”和“大规模性侵”行为以外，还有其他行为，如“种族歧视”。冈比亚之所以对远在千里之外并且毫无关系的缅甸起诉，是因为有两个原因：一方面是身为国际组织的伊斯兰合法组织无法提起国家诉讼；另一方面是冈比亚有着丰富的国际诉讼经验，如在1994年卢旺达境内的种族灭绝事件中，冈总检察长兼司法部长曾作为国家法院职员参与调查。且冈比亚需要该组织的财政支持。

“对国际社会整体的义务”概念自提出至今仍存在争议，其是国际法院1970年的“巴塞罗那电力公司案”的产物。假若此概念得到支持将突破国际法院管辖规则，其可能引发第三方诉讼及“公益诉讼”的盛行。

国际法院的管辖要同时满足享有管辖权和国家诉权两个条件，并且需要对这两个条件分别确认。国际法院对案件管辖的前提是对涉诉争端享有管辖权，而对管辖权的确认建立在国家同意的基础之上，除此之外，存在争端是享有管辖权的另一前提条件。国际法上的争端指“两个主体之间就法律或事实问题的分歧、法律观点或利益之间的冲突”。争端的认定标准取决于客观事实情况并非主观判断，主观上对争端的否认不代表争端不存在。而且起诉的一方必须证明起诉时争端的事实已经客观存在，同时该争端的诉由也必须与公约的解释相关。

除管辖权外，一国在国际法院提起诉讼还需证明其具有诉权，即该国为提起该争端的适格主体。通常，诉权涉及两方面的问题：一是一国参与国际法院诉讼的主体资格，即提起争端的主体是否为国际法上的国家，或联合国会员国；二是一国与该争端的诉由之间是否具有充分的联系。判断国际法院的管辖须分别判断管辖权与国家的诉权，两者不能混为一谈，且缺一不可。管辖权强调法院裁决特定争端的权力，而诉权强调国家与争端诉由之间的法律联系。“对国际社会整体的义务”提出后，诸多学者纷纷希冀通过该概念突破国际法院管辖权与诉权规则的限制，从而扩大国际法院管辖的范围。

关键问题：本案涉及程序问题和实体问题。在程序问题上，涉及国际法院是否对该案具有管辖权？冈比亚是否享有诉权？如果国际法院享有管辖权且冈比亚享有诉权，那么在实体问题上，涉及两个非常难以证明的问题。第一个是怎么证明缅甸存在灭种意图？灭种行为不同于其他犯罪行为。同样一个杀人行为，构成灭种的杀人，是完全不同于构成战争罪的杀人，或构成反人道罪的杀人的。其最大的差异，就是要证明存在着“蓄意全部或局部”“毁灭”（destroy）一个群体全部或部分的意图。如果没有这种特定的意图，其只能构成其他罪行，而不可能构成灭种。这是灭种犯罪区别于其他犯罪的最重要特征。而要证明灭种意图，其最大困难在于，证明标准非常高。第二个问题就是：“罗兴亚人”在法律上该如何定位？由于《灭种罪公约》仅保护特定群体，即种族群体，民族群体，宗教群体等，那么，“罗兴亚人”属于何种群体？种族群体？宗教群体？还是“民族群体”？从国际法院既有实践来看，《灭种罪公约》所保护的群体必须非常确定，不得是一个模糊的群体。

法理学知识点：

法律与道德的关系。

 

 

 

 

 

主题内容

一、基本案情

2019年11月11日，冈比亚在国际法院起诉缅甸，指称后者在其境内针对罗兴亚人所采取的措施涉嫌灭种，从而违背了缅甸基于《防止及惩治灭种罪公约》所承担的义务。起诉之后，冈比亚很快就请求国际法院指示某些临时措施，以防止情势进一步恶化。在公开听证之后（昂山素季出席了公开听证），国际法院认为相关情势已经满足了指示临时措施的条件，于是在2020年1月23日发布了指示临时措施的命令，要求缅甸采取一切必要措施，防止对在其境内的罗兴亚人采取任何《灭种罪公约》第2条意义上的灭种行为，并要采取有效行动防止毁灭相关证据等。国际法院同时要求缅甸在此命令发布后四个月内递交有关执行临时措施命令的报告。2021年1月20日，缅甸递交了先决反对，质疑国际法院对本案的管辖权，并挑战冈比亚请求的可受理性。缅甸一共提出了四项先决反对，分别从冈比亚的出庭权等角度进行了挑战。

原告冈比亚政府的主张：针对程序性问题，首先主张国际法院具有管辖权。原因在于冈比亚和缅甸都已经是《灭种罪公约》当事国，且都没有对公约争端解决条款即第9条提出保留，管辖权不存在任何争议。其次，针对自己是否有权起诉，即诉权问题，冈比亚援引了国际法院有关《灭种罪公约》“目的”的阐述，即这样的公约之于国家而言，国家并不追求自身的利益，相反，他们追求的是“共同利益”，然后，冈比亚就援引了国际法院在比利时诉塞内加尔案中的相关阐述，即：“在确保国家履行其基于《禁止酷刑公约》所承担义务的事项上，其他当事国享有共同利益。其他国家享有共同利益意味着，对于违背公约义务的另一当事国而言，每一公约当事国均有权要求该另一国停止其不法行为。如果要求国家在此事项上需享有特别利益（才有权针对不法行为国提出诉求），在很多类似案件中，就会出现没有国家采取法律行动的问题。这意味着，一旦出现某一当事国没有履行其基于共约第6条第2款、第7条第1款所承担的对所有公约当事国承担的对一切义务，公约的任一其他当事国均有权援引其所应承担的国家责任，终止其对公约义务违背。”经过必要的变通，上述阐述同样适用于《灭种罪公约》。同样有权援引缅甸基于《灭种罪公约》所应承担的国家责任，有权要求其履行相关公约义务。

被告缅甸政府的辩称：缅甸共提出了四项先决反对，按照顺序分别为：由于在本案中真正的请求者是伊斯兰合作组织，国际法院对本案不拥有管辖权，或冈比亚的请求不具有可受理性；由于冈比亚不具有出庭权，其请求不具有可接受性；由于缅甸对《灭种罪公约》第8条提出了保留，冈比亚无权有效诉诸国际法院，国际法院对本案没有管辖权，或冈比亚的请求不具有可受理性；由于彼此之间不存在基于《灭种罪公约》的争端，国际法院对本案没有管辖权，或冈比亚的请求不具有可受理性。

具体而言，缅甸主张，尽管其认同《灭种罪公约》规定了“缔约国间的对国际社会整体的义务”，但缅甸否认冈比亚在利益未受影响的情况下享有诉权，特别是本案中存在一个利益受特别影响的国家——孟加拉国，因为缅甸国内的局势导致数以万计的罗兴亚人越过边境进入孟加拉国境内。

裁判结果：就程序问题，2021年7月22日，国际法院发布了冈比亚诉缅甸“《灭种罪公约》适用案”先决反对判决。国际法院驳回了缅甸提出的先决反对，确认了其对本案的管辖权，裁定冈比亚的请求具有可受理性。就实体问题，目前该案正式进入审理阶段，后续审判结果拭目以待，值得进一步研究。

裁判理由：

国际法院在驳回缅甸提出的这四项先决反对的时候，给出了以下理由：

（一）确认冈比亚与缅甸之间存在争端

关于提交申请时双方当事人之间是否存在争端的问题，法院回顾，为了解决这一问题，法院特别考虑到双方当事人之间交换的任何陈述或文件以及在多边进行的任何交流。在这样做时，它特别注意“声明或文件的作者、其预期或实际收件人及其内容”。2019年8月8日，事实调查团发表了一份报告，确认了其先前的结论“缅甸根据禁止灭绝种族罪承担国家责任”，以及欢迎冈比亚、孟加拉国和伊斯兰会议组织努力根据《灭绝种族罪公约》向法院起诉缅甸。2019年9月26日，冈比亚在联合国大会第七十四届会议一般性辩论期间表示，冈比亚准备将罗兴亚问题提交国际法院。法院认为，当事各方在联合国大会上所作的这些陈述表明，对据称在若开邦发生的与罗兴亚人有关的事件存在着不同的看法。在这方面，法院回顾到：“在法律或事实问题上的分歧、法律观点或利益的冲突，或一方当事人对另一方当事人的主张的积极反对，不一定要以明示的方式陈述……一方当事人的立场或态度可以通过推理来确定，无论该方当事人所声称的观点如何。”

此外，法院还考虑到冈比亚2019年10月11日的普通照会，其中冈比亚在提及事实调查团的报告时写道，它“理解缅甸正在违反《灭绝种族罪公约》和习惯国际法规定的义务”和“坚持要求缅甸采取一切必要行动履行这些义务”。法院认为，该普通照会特别提到了事实调查团的报告，并表明冈比亚反对缅甸的意见，特别是反对缅甸否认其根据《公约》承担的责任。鉴于其中所述指控的严重性，法院认为答复的无效可能是当事各方之间存在争端的另一个迹象。正如法院以前所认为的那样，“争端的存在可以从一国在要求作出答复的情况下没有对一项要求作出答复而推断出来。”

（二）确认国际法院具有管辖权

《灭种罪公约》第9条规定：“缔约国间关于本公约的解释、适用或实施的争端，包括关于某一国家对于灭绝种族罪或第三条所列任何其他行为的责任的争端，经争端一方的请求，应提交国际法院。”冈比亚和缅甸是《灭种罪公约》的缔约国。缅甸于1956年3月14日交存了批准书，冈比亚于1978年12月29日加入《公约》，但没有作出任何保留。本案存在与《灭种罪公约》的解释、适用或实施有关的争端。

（三）确认冈比亚具有初步诉权

法院在其关于对《灭种罪公约》的保留的咨询意见中指出“在这样一项公约中，缔约国没有任何自己的利益；它们只有一个共同的利益，即实现作为公约存在理由的那些崇高目标。因此，在这类公约中，人们不能谈论对国家的个别好处或坏处，也不能谈论对国家的好处或坏处维护权利与义务之间完美的契约平衡。凭借各方的共同意志，公约所有条款的基石和措施，可以激发公约所规定的崇高理想。”

鉴于《灭种罪公约》所有缔约国的共同价值观，它们有一个共同利益，即确保防止发生灭绝种族的行为，或行为人不会逍遥法外，即使存在灭绝种族行为。这一共同利益意味着任何缔约国都相互约束，彼此负有义务。法院认为，这些规定产生了“义务”，“义务”可定义为“各方的普遍义务”，即每一缔约国在个案中都遵守这些义务产生的利益。因此，为了查明其他未遵守义务的缔约国情况以及结束这种不遵守的行为，《灭种罪公约》的任何缔约国都可以追究其他缔约国的责任。

（四）确认缅甸提出对《灭种罪公约》第8条的保留无效

《灭种罪公约》第8条规定：“任何缔约国得提请联合国的主管机关遵照联合国宪章，采取其认为适当的行动，以防止及惩治灭绝种族的行为或第三条所列任何其他行为。”法院认为，虽然“联合国主管机关”一词根据第8条的规定，这些条款的范围很广，可能被解释为将法院包括在其适用范围内，第8条中使用的其他术语提出了不同的解释。特别是，法院注意到，该条款仅笼统地处理了任何缔约方“呼吁”联合国的主管机关采取“适当”的“行动”防止和制止灭绝种族行为的可能性。它不是指《灭种罪公约》缔约国之间的争端提交法院裁决。这是《灭种罪公约》第9条专门处理的事项，缅甸没有对其提出任何保留，因此，可以说《灭种罪公约》有不同的适用领域，在本案中，只有《灭种罪公约》第9条与法院的管辖权有关。

二、法理分析

本案的核心是对“对国际社会整体的义务”的理解。《灭种罪公约》与“对国际社会整体的义务”密切相关。这一义务对保护国际社会基本利益至关重要，以致整个国际社会将违背该义务的行为视为一种罪行。要想更为深入地理解该义务，可以在法理学的领域中对法律与道德的关系进行探究。

道德是一种社会行为准则，由公众舆论、社会习俗和人们的内心信仰来保证实施。它是人们关于善与恶、美与丑、正义与邪恶、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点和规范的总和。道德不是自然的产物，也不是由抽象的人性决定的。它根植于社会的物质生活条件和以此为基础所形成的社会关系。

作为人类社会的两大行为准则，法律和道德是密切相关的。一方面，法律和道德相辅相成。法律是成文的道德，道德是内心的法律。法律规范人的行为，道德规范人的思想。在法律层面上界定道德原则和规范，道德理念得到了法律的支持，也影响道德观念的发展。另一方面，法律和道德相互制约。法律可以消除道德观念中的不合时宜因素，道德可以支持法律的制定、修改甚至删除，以此决定法律内容中正义的本质，使法律与主流道德相一致。

作为两种主要的行为规范，法与道德主要存在以下五个方面的区别。

第一，产生方式不同。道德是在人们共同生产和生活的长期过程中形成的，是依靠教育和教养形成的。法律通常是通过特定的机构、程序和方法，有意识、明确且具体地制定和实施的。

第二，表现形式不同。在现代文明社会中，法律一般以成文的形式表达，其主要的存在形式有法典、单独的法律、法规、判例、合同和其他监督文件或国家公认的习惯法。道德是非成文的，它主要体现在人们的意识、信仰和心理。一般来说，它在人们在语言、行为、内心信仰、社会观点、风俗习惯和其他形式上所呈现出来。

第三，实现方式不同。法律具有强约束力，通常由国家观念意识下的强制力为背景，主要表现为外部强制。道德尚未建立明确的行为方式，但主要取决于社会舆论和社会评价的力量，以及人们的内在信仰、内在修养和社会教育。

第四，评价尺度和标准不同。道德评价的尺度和标准主要是一个特定社会的价值体系，即某一社会和某一人口的善恶观、正义观、善恶观、美丑观、荣辱观。对人类行为进行法律评估的标准是合法性和违法性、罪和非罪、有效性和无效性、合法性和非法性。只要该行为符合法律，它就是合法、有效和正当的。法律标准比道德标准狭窄，是道德的底线，但更为明确和规范。

第五，权利和义务的特点不同。道德体系主要是一种义务体系，其中有权利，但在同一主体上权利义务没有对称性。就法律内容而言，权利和义务是平等的。道德权利和义务有其自身的特点，是应有的权利和义务。法律的权利和义务是合法的，以法律规范为基础，并且是合法化、制度化和标准化的。

作为法律形式的《灭种罪公约》，它所规定的义务与道德密切相关。可以说它为国际社会划定了最低的道德底线。《灭种罪公约》的出现根源于两次世界大战给人类带来的惨痛教训。尽管《灭种罪公约》条文很少，但是它所体现出来的习惯法特性为人类社会提出了更高的道德要求。由于对“种族灭绝”的认定还存在法律上的困难，对此许多国际法专家都认为冈比亚无法胜诉，冈比亚的行为只是一种“政治表演”。但是，不可低估该案的影响力。对此，缅甸非常清楚。2019年12月10日到12月12日，尽管时间很紧张，时任国务资政的昂山素季还是积极“应对”，亲自率团前往海牙出席听证，并在听证上以缅甸国家代表的身份发表了陈述意见，解释了“灭种”何以不存在和不成立的问题。同时，缅甸政府还表示，尽管质疑国际法院的管辖权和冈比亚请求的可受理性，但不意味着缅甸不重视《灭种罪公约》，不意味着缅甸拒绝承认在2016和2017年针对罗兴亚人的行动中涉嫌犯有某些罪行。由此可见，尽管法律条款具有模糊性，但是《灭种罪公约》背后的道德约束力还是使得国际社会成员高度重视并自觉地遵守“对国际社会整体的义务”。

 

案例说明书

1.教学目的与用途：

（1）教学对象：法律硕士研究生

（2）教学目标：理解、运用法与道德的关系，明白国际公法中“对国际社会整体的义务”背后的道德动机。

2.思考题：

（1）深入思考为什么一个非洲小国弱国会作为第三国在国际法院起诉一个相隔万里的亚洲国家？冈比亚所持的道德立场是否站得住脚？该案对未来中国有什么启发？

（2）在老师指导下，学会搜索国际法院的法律和判例。

冈比亚于2019年11月11日诉缅甸违反《防止及惩治灭绝种族罪公约》（简称《灭种罪公约》）一案，是冈比亚在自身利益并未受到重大影响或者侵害的前提下，通过诉诸“对国际社会整体的义务”概念援引他国国家责任的案件，这在国际法院历史上系首例。产生自国际法院司法实践的“对国际社会整体的义务”概念在适用中仍然不乏争议，焦点在于，该概念可否突破国际法院管辖规则的限制，使国家在与争端主题无直接关联的情况下援引他国的国家责任。目前，“对国际社会整体的义务”这一概念，国际法院并未厘清其适用的前提、情形及法律依据等问题。正确理解此概念至关重要，其涉及国际法院程序的适用。如若未正确理解此概念，在适用国际法程序的过程中可能会出现国际法上的“滥诉”情形。

3.分析思路：

（1）冈比亚在国际法院指称缅甸针对罗兴亚人涉嫌“灭种”——缅甸针对罗兴亚人采取了哪些非法行为——这些非法行为是否属于“灭种”行为——该案中认定“灭种”行为的事实困境

（2）国际法院对该案是否具有管辖权——该案中冈比亚是否具有诉权——国际罪行“灭种”行为的认定标准——该案中认定“灭种”行为的法律困境

4.理论依据与关键要点：

（1）相关理论：国际罪行理论、国家责任理论、法律与道德的关系。

（2）关键知识点：对国际社会整体的义务、国际法院的管辖权、第三国的诉权。

（3）关键能力点：理解“对国际社会整体的义务”为什么是是国际法的道德底线。

（4）存在的问题：该案是对“对国际社会整体的义务”理解的巨大跨越，后期非常有可能产生第三国的“滥诉”或干涉，中国政府应该对该案采取什么态度。

（5）重点和难点：国际法院对“对国际社会整体的义务”的解释。

5.教学建议：

（1）阅读论文

1.1廖雪霞.“对国际社会整体的义务”与国际法院的管辖——以“冈比亚诉缅甸违反《防止及惩治灭绝种族罪公约》案”为切入点[J].国际法研究,2020(06):26-42.

1.2孙海波.论道德对法官裁判的影响[J].法制与社会发展,2022,28(05):73-93.

1.3张乃根.试析国际法院的管辖权先决程序规则[J].国际法学刊,2021(02):1-33+154-155.

（2）阅读法条

《防止及惩治灭绝种族罪公约》《国际法院规约》相关英文法条。

6.其它相关附件与说明：

附件1：冈比亚诉缅甸《灭种罪公约》适用先决案英文裁判书

附件2：冈比亚诉缅甸《灭种罪公约》适用先决裁决案相关法条